210407 WHOA in conflict met de WCK?

Hoe kan worden voorkomen dat de WCK een HD belemmert in de uitvoering van een WHOA traject?

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WOHA) biedt ruime mogelijkheden onder andere door schuldeisers onder te verdelen in verschillende klassen en verschillende aanbiedingen te doen om met voortzetting van de onderneming tot een schuldenregeling met de schuldeisers te komen.

Door daarbij gebruik te maken van een door de rechtbank aangestelde Herstructurering Deskundige (HD) die op onafhankelijke wijze overleg voert met ondernemer en schuldeisers bij het opstellen en onderbouwen van een aanbod, ontstaat er meer draagvlak om tot een akkoord te komen.

Met name bij de kleine ondernemers worden regelmatig de zakelijke schulden betaald met privévermogen waardoor er schulden ontstaan aan de kant van de privé uitgaven. Omdat een faillissement van een “eenmanszaak” ook meteen een persoonlijk faillissement betekent en omgekeerd een persoonlijk faillissement het einde van de onderneming ontkomt de ondernemer er niet aan om bij een aan te bieden akkoord ook privéschulden op te nemen.

Met het opnemen van privé schulden kunnen er regels uit de Wet op het Consumenten Krediet (WCK) van toepassing zijn op een regeling met schuldeisers. Daarmee kan het werk van de Herstructureringsdeskundige (HD) ook worden belemmerd.

Casus

Ondernemer heeft 8 jaar geleden van zijn voormalige werkgever het bedrijf overgenomen voor een bedrag van € 60.000,-. Dit bedrag is betaald uit spaargeld € 25.000,- en een opneembaar bedrag van € 35.000,- uit een doorlopend krediet van € 40.000,- welke 3 jaar voor de bedrijfsovername, voor de aanschaf van een nieuwe auto, is gebruikt.

Sinds 2 jaar is de onderneming in financieel zwaar weer terecht gekomen waardoor er een schuldenlast is ontstaan van € 85.000,- (€ 26.000,- preferent, en € 59.000,- concurrent). In het totaal aan schulden is het doorlopend krediet, dat inmiddels volledig wordt benut, voor € 40.000,- meegenomen.

De Belastingdienst heeft aangekondigd dat zij niet langer uitstel wenst te verlenen op de betalingen en de verhuurder van het kantoorpand wil de huurovereenkomst beëindigen vanwege een achterstand in het betalen van de huur. Omdat de ondernemer niet in staat is om binnen de door de schuldeisers gestelde termijn te betalen dreigt een faillissement.

Met gebruikmaking van de WHOA en een door de rechtbank benoemde HD wordt een herstructureringsplan opgesteld en een regeling aan de schuldeisers aangeboden deze houdt in een sanering van een deel van de schulden met behulp van een achtergestelde lening van familie en een reductie van de vaste lasten door aanpassing van het krediet, wijziging van de lease overeenkomst en huur bedrijfspand, zodat er in potentie weer een levensvatbare onderneming ontstaat.

De bank wordt verzocht om akkoord te gaan met een gedeeltelijke aflossing van de lening vanuit het saneringskrediet en het restant om te zetten naar een nieuw krediet met een langere looptijd en lagere rente.

De bank wenst niet in te stemmen met het aangeboden akkoord omdat zij van mening is dat er een schuldenregeling, met het toepassen van de regels zoals deze zijn opgenomen in de WCK en de Gemeentelijke Schuldhulp verlening (GSHV) aan alle schuldeisers zou moeten worden aangeboden.

De bank verdedigt haar opstelling door te stellen dat de lening die zij heeft verstrekt een krediettransactie aan een consument is geweest en dat hierop de WCK van toepassing is.

De Bank heeft berekend dat als de GSHV een aanbod zou hebben gedaan aan alle schuldeisers op basis van een Minnelijke Schuldenregeling Natuurlijke personen (MSNP) in ieder geval de bank een beter aanbod zou hebben gekregen. Aangenomen mag worden dat dit ook zo is omdat dit voor deze paper verder niet van belang is.

Reikwijdte van de WCK

In de WCK Art 2 lid 1 is bepaald dat titel 2 a van BW boek 7 van toepassing is op de WCK.

In Titel 2a Art 57 lid 1 onder a van het BW boek 7 inzake consumentenkredietovereenkomsten is gesteld dat een consument iemand is die handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps~ of bedrijfsactiviteiten vallen. Hiermee lijkt vast te staan dat een ondernemer niet valt onder de WCK en dat bij het uitvoeren van een WHOA traject de regels vanuit de WCK ten aanzien van schulddienstverlening niet van toepassing zijn.

Zoals uit de eerder genoemde casus blijkt kan het gebeuren dat een Midden en Klein Bedrijf (MKB) onderneming wordt gefinancierd vanuit een krediet dat in eerste instantie is afgesloten als consumentenkrediet door een kredietnemer die, op dat moment, geen beroep of bedrijf uitoefende. Dat de consument op een later tijdstip ondernemer wordt verandert niets aan de inhoud en de bepalingen waaronder de kredietovereenkomst tot stand is gekomen. Daarmee valt het krediet op zich direct onder de reikwijdte van de WCK.

Om een krediet dat valt onder de WCK deel uit te laten maken van een aanbieding onder de WHOA kan gebruik gemaakt worden van de klasse indelingen i.g.v. Art. 374 van de WHOA. Dan worden een of meer kredieten die onder de WCK vallen in een aparte klasse, met dezelfde rechten, ingedeeld en vervolgens een aanbod gedaan met toepassing van de berekeningen als zou het akkoord een schuldenregeling onder de WCK voor consumenten zijn.

Daarmee worden de rechten van de kredietverstrekker niet beperkt of in een nadelige positie gebracht en blijft een maatwerkoplossing voor de overige schuldeisers mogelijk.

Is de HD een schuldbemiddelaar in de zin van de WCK?

In hoofdstuk 5 van de WCK zijn regels ten aanzien van schuldbemiddeling opgenomen, te weten:

-In Art. 47 lid 1 is gesteld dat schuldbemiddeling is verboden.

-In Art 48 lid 1 a t/m d zijn uitzonderingen opgenomen op het verbod tot schuldbemiddeling.

-In de WCK, Hoofdstuk 5, Art 47 lid 2 staat dat onder schuldbemiddeling wordt verstaan het in de uitoefening van een bedrijf of beroep, anders dan door het aangaan van een krediettransactie, verrichten van diensten, gericht op de totstandkoming van een regeling met betrekking tot de bestaande schuldenlast van een natuurlijke persoon, geheel of gedeeltelijk voortvloeiend uit een of meer krediettransacties.

Hieruit volgt dat een HD, omdat deze beroepsmatig werkzaamheden verricht tot het verlagen van een schuldenlast, volgens de WCK doet aan schuldbemiddeling.

De HD komt niet voor in de lijst van uitzonderingen op het verbod tot schuldbemiddeling, vastgelegd in Art. 48 lid 1 a t/m d van de WCK en mag dientengevolge de schuldbemiddeling niet uitvoeren.

Vooralsnog blijkt hieruit dat de HD bij het uitvoeren van een WHOA traject in conflict kan komen met de WCK.

Doel van de WCK en waarom deze soms toch van toepassing is op ondernemers.

Bij de totstandkoming van de WCK valt in de M.v.T. 19785_3 vergaderjaar 1986 -1987[i] te lezen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een wet tot stand te brengen die consumenten beschermt tegen het aangaan van te hoge betalingsverplichtingen om daarmee financiële problemen te voorkomen. Uit dezelfde toelichting blijkt dat er nadrukkelijk een onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten en personen die een beroep of bedrijf uitoefenen. Consumenten dienen, vanwege vaak beperkte kennis en inzichten over kredieten, met deze wet beter te worden beschermd tegen overkreditering door professionele kredietverstrekkers. Ondernemers worden geacht meer en betere kennis te hebben ten aanzien van kredieten en overkreditering zodat deze wet op ondernemers niet van toepassing is.

Hieruit valt op te maken dat de wetgever heeft bedoeld dat de consument, niet ondernemer, door de WCK dient te worden beschermd door de bepalingen in de WCK.

Het is duidelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om een ondernemer onder de WCK te laten vallen. Echter de kans op een discussie over het toepassen van de WCK, om reden zoals in de casus benoemd, blijft aanwezig.

Blijft staan dat het onwenselijk is als de positie van de HD in het WOHA traject wijzigt in die van schuldbemiddelaar in de zin van de WCK door de aanwezigheid van een krediet die valt onder de WCK.

Pleidooi voor aanpassing van huidige wet~ en regelgeving :

Een HD begint de werkzaamheden met informatie van de ondernemer die, om de onafhankelijkheid te waarborgen, beperkt is om tot een offerte te komen welke bij een WHOA verzoek bij de rechtbank wordt toegevoegd. Omdat de HD beperkte informatie heeft kan deze geen inschatting maken of de WCK een rol gaat spelen tijdens het WHOA traject. Hiermee loopt de HD het risico dat zijn (rechts) positie gedurende het uitvoeren van een WHOA traject verandert.

Indien de volgende twee aanpassingen van de wet en regelgeving worden doorgevoerd kan de HD, ook indien er tijdens de WHOA met de WCK rekening moet worden gehouden, de werkzaamheden voortzetten.

1) Een door de rechtbank benoemde HD zou eenvoudig door een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) onder Art. 48 lid 1 onder d van de WCK kunnen worden toegevoegd als toegelaten schuldbemiddelaar. In de M.v.T. 19460_3 vergaderjaar 1985 – 1986[ii] wordt al beschreven dat de WCK op Art. 48 lid 1 onder d is bedoeld om met een AMvB, categorieën personen voor uitzondering op het verbod tot schuldbemiddeling toe te voegen.

2) Gelijktijdig dient Art. 48 Lid 2 WCK dat beperkingen oplegt ten aanzien van de vergoeding die de schuldbemiddelaar in rekening wordt gebracht, niet van toepassing worden verklaard op de HD. Daarmee kan de HD zonder beperkingen en op basis van door de rechtbank geaccordeerde offerte de werkzaamheden uitvoeren.

Er is een bijkomend voordeel als de HD wordt toegevoegd aan de lijst van toegelaten schuldbemiddelaars. De HD kan bij het afwijzen van een homologatie de ondernemer begeleiden naar een sanering van de schulden met behulp van de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP). Daarmee wordt voorkomen dat een andere schulddienstverlener een nieuw traject moet starten om daarmee te voldoen aan de toelatingsvereisten van de WSNP daar waar een snelle beëindiging van de onderneming wenselijk is.

In Nederland zijn, volgens de informatie van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS)[iii] over het eerste kwartaal van 2021, 1.903.885 ondernemingen waar 50 of minder personen werkzaam zijn. Daarvan zijn er 1.492.585 die worden gedreven door en op naam van een of meerdere natuurlijke personen. Dit zijn potentieel ondernemingen die met de hierboven geformuleerde problematiek te maken kunnen krijgen indien deze kiezen voor een herstructurering met behulp van de WHOA.

De ondernemer wordt door de gemeentes, zo blijkt uit de informatie die de verschillende gemeentes verstrekken[iv] niet anders behandeld dan een “gewone” consument. De schuldenregeling die wordt aangeboden is geënt op de consument en vaak beperkt tot ondersteuning op basis van de Bijzondere Bijstand Zelfstandigen (BBZ).

De huidige schulddienstverlening aan met name kleine ondernemers is op dit moment niet toereikend. Dit blijkt uit de beperkte specialistische hulp die gemeentes aan ondernemers aanbieden[v].

De WHOA biedt kansen dit te verbeteren.

Conclusie :

Degelijk wetenschappelijk onderzoek naar functionaliteit van de huidige wetgeving en de mogelijkheden voor met name de kleine ondernemers ten aanzien van hulp bij financiële problemen ontbreekt.

Hoewel de wetgever met de WCK een betere bescherming van de consument tegen overkreditering voor ogen heeft gehad kan ook de ondernemer en in het verlengde daarvan de HD met deze wet te maken krijgen.

De WHOA biedt de kans voor de ondernemers om op een snellere en betere manier dan nu wordt aangeboden de financiële problemen het hoofd te bieden. Wel is aanpassing van de wet~ en regelgeving zoals hierboven is beschreven, gewenst om het financiële pad ook voor de kleine ondernemer snel, efficiënt en zonder plotseling opdoemende obstakels door bestaande wet~ en regelgeving, te effenen naar een financieel gezonde toekomst.

Geraadpleegde literatuur en gebruikte bronnen

Onderstreepte teksten hebben een hyperlink naar de bron.

Wetteksten:

Ten aanzien van de positie van de Herstructureringsdeskundige (HD)

Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) van 01-01-2021

Met betrekking tot consumentenkredietovereenkomsten:

Wet op het Consumentenkrediet (WCK) van 04-07-1990 aangepast op 01-01-2015

Hoofdstuk1 inzake algemene bepalingen

Hoofdstuk 5 inzake schuldbemiddeling

Burgerlijk Wetboek (BW) boek 7 titel 2 a

[i] Tweede kamer, Regels met betrekking tot het consumentenkrediet

M.v.T. 19785_3 vergaderjaar 1986 -1987